【中文关键词】 《刑法修正案（九）》；死刑改革；死缓制度；绝对死刑

【摘要】 《刑法修正案（九）》对我国死刑制度进行了一系列的修改，对我国的死刑立法改革具有承前启后的积极意义。取消9种罪名的死刑是我国现阶段死刑立法改革的又一重大进步，不存在步子迈得过大的问题，立法上应该成批量成规模地取消死刑罪名；将死缓犯执行死刑的标准规定为“故意犯罪，情节恶劣”是合理的，但现行《刑法》对死缓地位的规定仍不够明确，可以考虑对第48条的规定作适当调整；取消绑架罪和贪污罪、受贿罪的绝对死刑，不仅是罪责刑相适应、刑罚个别化等原则的必然要求，也有利于推动司法实践中对死刑适用的严格限制。

【全文】

在2011年《刑法修正案（八）》一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪死刑的基础上，2015年8月29日通过并已于2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》又对我国死刑制度进行了重要修改，主要从3个方面严格限制死刑：一是进一步减少死刑适用的罪名，取消了走私武器、弹药罪等9种犯罪的死刑；二是提高死缓犯执行死刑的门槛，将其门槛由死缓考验期间“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”；三是修改绑架罪和贪污罪、受贿罪绝对死刑的规定为相对死刑的法定刑模式。上述有关死刑制度的改革不仅是《刑法修正案（九）》的一大亮点，也是我国死刑立法改革的又一重大进步。本文将围绕死刑改革的立法背景、具体条文解读及修法过程中的争议等问题，从上述3个方面对《刑法修正案（九）》中涉及的死刑制度改革进行分析和探讨。

一、《刑法修正案（九）》相关死刑改革的修法过程

从《刑法修正案（九）（草案）》的研拟，到全国人大常委会3次审议《刑法修正案（九）（草案）》，再到十二届全国人大常委会十六次会议表决通过《刑法修正案（九）》，此次《刑法修正案（九）》的研拟、审议和通过历时3年。在这段时间里，国家立法机关在充分听取社会各界的不同意见后，不断修改和完善修正案的相关内容，才形成最终通过的《刑法修正案（九）》。死刑改革作为《刑法修正案（九）》中的一个重要部分，也在草案研拟和3次审议的过程中经历了一些演变。为更清楚了解这些变动以更精准地把握立法精神和法律涵义，现将此次死刑改革的立法过程及其演变进行简单梳理。

从中国人大网公布的《刑法修正案（九）（草案）》看，有关死刑改革的条文主要涉及两个方面：一是进一步减少死刑适用的罪名，取消走私武器、弹药罪等9种犯罪的死刑；二是提高死缓犯执行死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”。但是，在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中，曾对拟减少的死刑罪名和提高死缓犯执行死刑门槛的具体条文提出过不同的意见和方案。[1]关于减少死刑罪名，曾有方案提出取消4种或5种死刑罪名，也有部门建议只取消一种死刑罪名。而提交全国人大常委会审议并向社会公布的《刑法修正案（九）（草案）》延续了《刑法修正案（八）》的模式，拟成批量地取消9种罪名的死刑。关于死缓制度，有观点提出要明确死缓的适用条件，认为目前中国刑法关于死缓适用条件的规定过于抽象、含混，不利于死缓的适用和功能的发挥。例如，曾有一个方案认为可将死缓犯执行死刑条件改为，“故意犯罪，被判处5年有期徒刑以上刑罚的，或者被判处5年有期徒刑以下刑罚，情节恶劣的”。而《刑法修正案（九）（草案）》最终将现行刑法中死缓犯执行死刑的“故意犯罪”之门槛提升为“故意犯罪，情节恶劣的”。

而且，在《刑法修正案（九）草案》研拟过程中，有关死刑改革的条文远不止上述两个方面，还涉及到明确死缓制度的地位、进一步改革死刑适用标准和严格限制死刑适用对象等问题。例如，曾有观点提出应提升死缓制度在中国刑罚体系中的地位，将其发展为死刑立即执行的替代措施，对可能判处死刑的罪犯优先或者一律适用死缓，以充分限制死刑立即执行的适用，逐步从事实上废止死刑。也曾有方案提出要对死缓的地位作更进一步的规定，即将《刑法》原48条第1款后半段的规定独立出来，作为单独一款，并将其修改为：“对于应当判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行的以外，应当判处死刑同时宣告缓期2年执行。”但在正式公布的《刑法修正案（九）（草案）》中，该规定被取消了。此外，在草案的研拟过程中，曾有方案提出要进一步明确严格控制、慎重适用死刑的立法精神，主张将《刑法》48条第1款修改为：“死刑只适用于最严重的犯罪中罪行极其严重、人身危险性极大的犯罪分子。”但在国家立法工作机关主持的讨论中，与会者之间的分歧较大，有人认为二者是一回事，有叠床架屋之嫌；有人认为对此规定要维持中国特色，不必直接采纳联合国公约的规定。最终，该方案未被已正式公布的《刑法修正案（九）（草案）》所采纳。[2]

在《刑法修正案（九）（草案）》公布之后，社会各界提出了很多建议，其中也包括涉及死刑改革的意见和建议。关于减少死刑罪名，有不少常委委员赞成取消走私武器、弹药、走私核材料等9个罪名的死刑，认为这符合中央精神以及减少死刑适用的国际趋势。同时，也有常委委员认为，减少死刑罪名要综合考虑社会治安状况、犯罪的危害程度、国家安全情况、社会公众的安全等因素，慎重决定；以实践中较少适用作为减少死刑罪名的理由不够充分，建议进一步明确减少死刑的标准；对严重危害国家安全、社会公共安全以及他人生命安全的犯罪，不能取消死刑；在取消死刑的同时完善自由刑体系，设置终身监禁，严格限制相应犯罪判处无期徒刑后的减刑。有学者对有关死刑规定提出了修改意见，建议对运输毒品行为单独规定罪名和适用死刑的标准；并对死刑适用标准和死刑适用对象作进一步修改。社会公众也对死刑有关规定提出了一些看法，有意见认为，死刑具有相当的威慑力，在当前社会治安依然严峻和一些恶性暴力犯罪不断发生的情况下，不能减少死刑或不宜太快地减少死刑。[3]

在听取了社会各界对《刑法修正案（九）草案》的意见之后，全国人大法律委员会又召开会议，对草案进行了逐条审议，并对草案主要问题的修改情况进行汇报。其中，涉及死刑方面的主要有：第一，关于取消绑架罪的绝对死刑。《刑法》原239条规定，犯绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”。有的部门、地方和专家指出，刑法对这种情形规定绝对死刑的刑罚，司法机关在量刑时没有余地，不能适应各类案件的复杂情况，有的案件难以体现罪责刑相适应的原则。同时，除致人死亡或者杀害被绑架人的以外，对于故意伤害被绑架人、致人重伤的，也应当根据其犯罪情节，规定相应的刑罚。因此，国家立法机关决定将绑架罪的上述规定修改为：“故意伤害、杀害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑”。第二，关于草案取消的9种罪名的死刑。有的常委会组成人员、部门提出，对取消走私武器、弹药罪、走私核材料罪以及阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪两个军职罪的死刑需要慎重；有的常委委员、部门、地方和专家建议还可以再取消一些犯罪的死刑，如运输毒品罪等。全国人大法律委员会经研究认为，“逐步减少适用死刑罪名”是党的十八届三中全会提出的改革任务，取消9种罪名的死刑，是与中央各政法机关反复研究、论证，并广泛听取了人大代表、专家和各有关方面意见的基础上提出的，同时，为防止可能产生的负面影响，事先做了慎重评估。在全国人大常委会初次审议后，经同中央政法委、解放军总政治部等反复研究，认为草案的规定是适宜的。今后可进一步总结实践经验，根据经济社会发展的情况和惩治犯罪的需要，适时对刑罚作出调整。据此，建议维持草案设计的取消9种罪名死刑的规定。[4]

鉴于此，《刑法修正案（九）草案》二次审议稿对涉及死刑的条文作了适当的调整和修改，除了重申减少9个死刑罪名的必要性，保留一审草案中减少的9个死刑罪名和提高死缓犯执行死刑门槛的规定外，还对绑架罪的刑罚进行了修改，取消了绑架罪的绝对死刑规定。此后，中国人大网站又公布了草案的二次审议稿，并再次广泛征求社会意见。在听取各界意见后，全国人大法律委员会又召开会议，再次对二次审议稿进行审议，认为草案经两次审议修改，已经比较成熟，并提出一些修改建议。其中，涉及死刑条文的意见主要是修改草案二次审议稿对绑架罪的规定。有的常委会组成人员、有关部门提出，对于犯绑架罪，故意杀害被绑架人的，无论是否得逞，是否造成重伤、死亡的后果，都应当严厉惩处，以切实保护公民的安全。法律委员会建议采纳这一意见，将绑架罪的规定修改为：犯绑架罪，“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”[5]

此后的草案三次审议稿按照上述意见对死刑的相关条款作出修改，并形成表决稿，提请十二届全国人大常委会十六次会议表决。最终通过表决的《刑法修正案（九）》主要在上述3个方面涉及到死刑制度。

二、减少死刑罪名问题

（一）死刑罪名概况及相关条文解读

1．目前的死刑罪名概况

在《刑法修正案（八）》一次性废止了13种经济性、非暴力犯罪的死刑后，我国立法上还保留有55种死刑罪名。此次通过的《刑法修正案（九）》又取消了9种犯罪的死刑，即走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪（刑法典第151条第1款），伪造货币罪（第170条），集资诈骗罪（第192条），组织卖淫罪和强迫卖淫罪（第358条第1款），阻碍执行军事职务罪（第426条）和战时造谣惑众罪（第433条第2款）。至此，我国《刑法》中仍保留有46种死刑罪名。这些死刑条款在《刑法》中分布广泛，《刑法》分则10章中只有第9章渎职罪中没有规定死刑罪名，其余9章均规定有死刑罪名。这46种死刑罪名在刑法分则中的分布为：危害国家安全罪一章中有7种死刑罪名；危害公共安全罪一章中有14种死刑罪名；破坏社会主义市场经济秩序罪一章中有2种死刑罪名；侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中有5种死刑罪名；侵犯财产罪一章中有1种死刑罪名；妨害社会管理秩序罪一章中有3种死刑罪名；危害国防利益罪一章中有2种死刑罪名；贪污贿赂罪一章中有2种死刑罪名；军人违反职责罪一章中有10种死刑罪名。

2．修改条文解读

《刑法修正案（九）》共取消了9种罪名的死刑，标志着我国在减少死刑罪名的道路上又迈出了重要一步。取消死刑后，走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪的最高刑罚为无期徒刑，并处罚金；伪造假币罪的最高刑罚为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；集资诈骗罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；组织卖淫罪和强迫卖淫罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑或者无期徒刑。从9种罪名取消死刑后的最高刑罚看，只有走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪的最高刑罚为绝对的无期徒刑，即只有一种刑罚种类且无刑度，没有其他可选择的刑罚。其他罪名在取消死刑后，都有10年以上有期徒刑或者无期徒刑两种不同的刑罚种类可供选择。考虑到绝对确定法定刑的弊端，《刑法修正案（九）》在取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪的死刑后，也不应将其最高刑罚设置为绝对确定的无期徒刑。关于绝对确定法定刑的弊端，将在下文中详细探讨。因此，我们建议将走私武器、弹药罪和走私核材料罪、走私假币罪的最高刑罚调整为15年以上有期徒刑或者无期徒刑，即“情节特别严重的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

另外，为取消集资诈骗罪的死刑，《刑法修正案（九）》直接删除了《刑法》199条的规定，出现了“开天窗”的情况，即正在施行中的刑法的某一条或者某几条被整体废除，条文成为空白。我国1997年《刑法》对集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪4种金融犯罪的法定刑采取了分离立法的模式，即除在《刑法》192条集资诈骗罪、第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪和第195条信用证诈骗罪规定法定刑之外，由第199条单独规定上述犯罪的最高刑为死刑。之后颁布实施的《刑法修正案（八）》又将票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑废除，只保留了集资诈骗罪的死刑并规定在《刑法》199条中。而《刑法修正案（九）》取消集资诈骗罪的死刑，导致刑法典第199条整条被废除，也就出现了这种“开天窗”的情况。

（二）修法过程中的争议问题

在《刑法修正案（九）草案》研拟和3次立法审议的过程中，社会各界对死刑罪名的减少曾提出不少意见，也存在一些有争议的问题。概括而言，相关争议主要包括两个方面：一是修正案中涉及的9种罪名死刑存废之争；二是关于减少死刑罪名的步骤及规模问题。

1.9种罪名的死刑存废问题

关于《刑法修正案（九）》中涉及的9种死刑罪名的存废问题，仍存在一定争议。以全国人大常委会组成人员分组审议《刑法修正案（九）草案》时关于废除死刑罪名的讨论情况为例，就存在多种不同的意见。有意见认为不应该取消走私武器、弹药罪的死刑，其理由是如果放松对这种行为的管理，将无法起到震慑作用，并给国家安全造成极大的隐患；关于走私核材料罪，有意见认为这一罪名虽然在实践中较少适用，但行为人一旦实施这种行为，社会危害巨大，后果不堪设想；也有意见认为走私伪造货币罪的行为和危害后果都很严重，对社会的危害很大，不应废除其死刑；关于集资诈骗罪和伪造货币罪，有意见认为这两种犯罪容易引起社会动荡、引发群体性事件，影响国家的经济、金融安全，因而不能废除死刑；关于组织卖淫罪和强迫卖淫罪，有意见建议对其死刑的取消应持慎重态度，因为行为人具备主观恶性和再犯可能性等要素，特别是在现实中，强迫幼女卖淫的现象仍层出不穷，民愤极大；关于阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪，有意见认为虽然现在是和平时期，但并不排除今后发生战争的可能，如果不保留这两种犯罪的死刑，不利于战时维护军事利益。[6]其中，争议较大的死刑罪名存废主要是走私武器、弹药罪、走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪。

上述建议过分强调了死刑的威慑功能，实则并不合理。可以说，《刑法修正案（九）》取消死刑的9种罪名，均是非暴力、经济性犯罪或非致命性暴力犯罪，且都是备而不用或备而少用的死刑罪名，与其他死刑罪名相比，属于应当优先考虑废止死刑的犯罪。在这种情况下，如果再质疑减少上述9种死刑罪名是否合理，其实已经不仅是对取消这些具体个罪死刑的质疑，而是对我国限制与减少死刑的方向和规模的质疑。尤其是通过分析上述反对取消9种罪名死刑的意见，不难发现，一些全国人大常委会委员反对取消个罪死刑的原因，主要是考虑到死刑所具有的震慑作用。大多数反对取消个罪死刑的意见都指出，一旦取消死刑，可能会造成严重危害社会的后果。其实，关于死刑威慑功能的探讨，从18世纪死刑存废之争备受关注到现在，就一直没有停止过。纵观死刑存废的各种争论，大多是围绕人道主义、刑事政策、死刑的预防功能、司法实践、被害人立场和死刑是否违宪等方面展开。其中，关于死刑的威慑功能（一般预防），支持死刑者一般认为，所有人都有趋利避害的本能，就刑罚的实际效果而言，不能否认死刑具有一般预防作用；而持死刑废止论者多认为，目前并无确切的实证资料，足以证明死刑具有一般威吓作用，反而刑罚越苛刻，越会助长人类的残酷心理。因此，死刑的执行，非但不具有震慑犯罪的作用，反而有教育人民残忍化的效果。笔者认为，在目前无法证明死刑对遏制严重犯罪最具威慑力的情况下，在社会文明发达和人权观念日益强化的今天，中国应当顺应全球限制、废止死刑的立法趋势，摒弃过分依赖死刑威慑力的理念与实践。尤其是要考虑到，在《刑法修正案（八）》一次性废除了13种罪名的死刑之后，并没有对社会安定造成任何影响。正如国家立法机关在《关于＜中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）＞的说明》中所指出：“2011年出台的刑法修正案（八）取消13个经济性非暴力犯罪的死刑以来，我国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。实践表明，取消13个罪名的死刑，没有对社会治安形势形成负面影响，社会各方面对减少死刑罪名反应正面。这次准备取消死刑的9个罪名，在实践中较少适用死刑，取消后最高还可以判处无期徒刑。对相关犯罪在取消死刑后通过加强执法，该严厉惩处的依法严厉惩处，可以做到整体惩处力度不减，以确保社会治安整体形势稳定。此外，上述犯罪取消死刑后，如出现情节特别恶劣，符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的，还可依法判处更重的刑罚。”[7]全国人大常委会法工委相关负责人就《刑法修正案（九）》答记者问时，也强调“在减少死刑过程中，立法机关反复听取各个方面的意见，调取了大量数据，研究了大量案件，非常审慎地提出减少死刑的方案。”[8]因此，在我国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降的社会背景下，不应过分依赖死刑的威慑功能，而是顺应国际限制、废止死刑的立法趋势，不断减少我国的死刑罪名。

2．减少死刑罪名的策略及规模之争

在《刑法修正案（九）草案》审议稿的征求意见过程中，有不少全国人大常委会委员、单位、学者或公众对此次修正案减少死刑罪名的步骤、策略提出疑问，还有一些意见认为《刑法修正案（九）》一次取消9种罪名的死刑，步子迈得太大，应该对死刑罪名的减少持谨慎态度。[9]关于减少死刑罪名的策略问题，本文第一作者曾提出，就中国现阶段的综合情况而言，可以经历如下3个阶段逐步废止死刑：一是先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；二是在条件成熟时进一步废止非致命犯罪（非侵犯生命的犯罪）的死刑；三是进而在社会文明和法治发展到相当发达程度时，全面废止死刑。不过，从中国死刑改革的实际需要来看，这3个阶段的区分是总体上、大致的区分，并不是绝对的，其中第一个阶段和第二个阶段可能会出现一定的交叉。[10]也有学者建议，首先应废除非暴力犯罪的死刑，在非暴力犯罪的死刑罪名中，先考虑废除那些备而不用和偶尔适用的死刑罪名。然后，根据暴力程度轻重，在暴力犯罪的死刑罪名中先废除暴力程度较轻的死刑罪名。[11]本文认同上述基本看法，并认为从死刑具体罪名废止的步骤上看，不一定完全遵循非暴力犯罪、非致命性暴力犯罪和致命性暴力犯罪的顺序，因为在确定废除死刑罪名的策略和步骤时，不仅需要考虑犯罪的社会危害程度，有时也需要结合死刑罪名是否较少适用等社会现实情况进行综合考虑。

关于减少死刑罪名的规模，我们认为，《刑法修正案（九）》取消9种罪名的死刑是我国现阶段死刑立法改革的重大进步，不仅不存在步子迈得过大的问题，反而甚至还应考虑取消运输毒品罪等其他罪名的死刑，以保证成规模地取消死刑罪名。《刑法修正案（九）》通过之后，我国死刑罪名的数量仍高达46种。我国要实现严格控制、慎重适用死刑直至最终废止死刑的目标，若仅靠每次刑法修改取消一、两种死刑罪名，那还需要很多年才能实现。而且，从死刑罪名适用的实际情况看，我国适用死刑较多的罪名主要是故意杀人罪、严重毒品犯罪、故意伤害罪、抢劫罪等少数几种严重危害人身和社会的犯罪，而绝大多数死刑罪名都较少适用甚或备而不用。成批量成规模地取消这些备而不用或备而少用的死刑罪名，不会对社会治安形势造成太大的冲击和影响。因此，立法上应该成批量成规模地取消死刑罪名。

三、关于提高死缓犯执行死刑门槛的问题

（一）《刑法修正案（九）》涉死缓犯条文修改解读

修正案对死缓犯执行死刑作了两点重大调整：一是提高了死缓犯执行死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”；二是增设了死刑缓期执行期间重新计算制度，规定“对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。修改之后，对被判处死刑缓期执行的犯罪人来说，在缓刑执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，且情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；如果故意犯罪，又不属于情节恶劣的，不予执行死刑，但死刑缓期执行的期间要重新计算，并报最高人民法院备案。其中，对于“情节恶劣”的认定，仍需最高司法机关进一步予以解释。而“死刑缓期执行期间重新计算”制度则可视为提高死缓罪犯执行死刑门槛的配套措施，以防止死缓犯利用该规定逃避法律制裁。根据修改后的规定，如果死缓犯在死刑缓期执行期间多次故意犯轻罪的，则其死刑缓期执行的期间要多次重新计算。可见，死刑缓期执行期间的延长本身也是对罪犯的惩罚，可在一定程度上防止死缓犯滥用死缓犯严格执行死刑的制度。另外，关于“报最高人民法院备案”的规定同时赋予了最高人民法院对相关活动的监督权，有利于促进司法的公平公正。

（二）修法过程中的争议问题

在《刑法修正案（九）（草案）》的研拟和审议过程中，有不少全国人大常委会委员、单位、学者和公众对修改死缓犯执行死刑的条件提出建议，认为修改后的“情节恶劣”表述过于抽象、概括，应明确其含义；有意见认为，可以在“情节恶劣”前增加“性质严重”，或者将“情节恶劣”修改为“情节严重”；也有意见认为，修改后的“情节恶劣”，限制条件过严，有悖于设置死缓制度的初衷，建议保留原来规定，不作修改。[12]

我们认为，首先，此次修正案中提高死缓犯执行死刑的门槛具有积极的意义。在立法上增加了“情节恶劣”的要求，提高死缓犯执行死刑的条件，体现了中国严格限制死缓犯执行死刑的一贯立法传统，也是对1979年《刑法》和1997年《刑法》相关规定的发展和完善。而且，这一修改也体现出“严格限制和慎重适用死刑”的刑事政策，有助于在实践中限制死缓犯执行死刑。其次，结合我国死刑的程序等制度设计，在当前背景下，《刑法修正案（九）》将死缓犯执行死刑的标准规定为“故意犯罪，情节恶劣”，也是合理的。这主要体现在一个方面。一是最高人民法院统一行使死刑复核权能防止死缓犯执行死刑标准理解的不统一和扩大化。自2007年1月1日起，我国死刑案件的核准权统一收归最高人民法院行使。至此，全国死刑案件的适用（包括死缓犯执行死刑的适用）实现了标准的统一。同时，鉴于最高人民法院作为我国最高司法机关的司法能力和水平，将死缓犯执行死刑的标准规定为“故意犯罪，情节恶劣”，也可避免死刑案件核准权下放时可能存在的对“情节恶劣”之标准的不统一和任意扩大理解的问题。二是死缓故意犯罪的情况很复杂，单一的刑期标准无法涵盖一些特殊情况。虽然从内涵上看，刑期本身也能反映很多案件情节，但由于刑期主要受行为性质的影响，对于一些行为性质不是特别恶劣但其他方面情节恶劣的情形，似乎难以包含在内。相比之下，采用“故意犯罪，情节恶劣”的标准既可以在最高人民法院从严理解的基础上严格限制死缓犯执行死刑的数量，又可以相对灵活地涵盖某些特定情况下刑期所不能涵盖的恶劣情况。因此，从目前来说，《刑法修正案（九）》对死缓犯执行死刑条件的修改是有合理性的。

此外，在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中，曾有方案提出要对死缓的地位作更进一步的规定，即将《刑法》原第48条第1款后半段的规定独立出来。但在正式公布的《刑法修正案（九）（草案）》及之后的两次审议稿、表决稿及最终通过稿中，都没有该规定。

笔者认为，我国现行《刑法》对死缓地位的规定不够明确，从而在一定程度上弱化了死缓的功能。这种不明确性主要表现在：一是《刑法》48条第1款没有明确死刑立即执行与死缓在死刑执行制度中的主次关系；二是“可以”的表述弱化了死缓的地位。如何把握《刑法》48条第1款规定的“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”，学理上迄今尚未达成基本的一致，司法解释也没有明确予以界定。个案中对“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”的认定，主要依靠司法人员的经验进行判断。一些实证研究也表明，在决定究竟适用死刑立即执行还是死缓的问题上，法官的自由度与随意性相当高，而且，实务中判处死缓的案件一般要求存在特殊的从宽事由。例如，有学者对最高人民法院通过各个渠道公布的1643个死刑案件进行实证研究后指出，导致法官较多适用死缓的因素包括：一是纠纷激化下的被害人过错；二是损失返还、赔偿或退赃；三是认罪态度好；四是行为既遂但实际损失不大；五是义愤犯罪；六是常见于毒品犯罪的特情引诱；七是抗诉或再审时被告已服刑超过2年等。[13]只有在具备特定从宽事由时才适用死缓的事实表明，司法实务中对《刑法》48条第1款规定的理解，是以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的。因此，很有必要在立法中明确死缓在死刑执行制度中的主要地位。在对死缓地位的具体描述上，可以考虑对现行《刑法》的规定作适当调整，如将《刑法》48条第1款后半段的规定修改为：“对于应判处死刑的犯罪分子，应当判处死刑同时宣告缓期2年执行，但确属必须立即执行的除外。”[14]

四、绝对死刑的修改问题

（一）绝对死刑条款的弊端

一般认为，在各国刑法典中主要有3种法定刑配置模式：绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑。其中，绝对确定的法定刑是指，刑法条文规定触犯某一罪名的犯罪行为，即应判处某种确定的刑罚，司法裁判中无任何选择的余地。这种刑种、刑度单一化、固定化的法定刑，即为绝对确定的法定刑。绝对确定的法定刑是法定刑配置的极端形式，表明了国家严惩极少数严重罪行的坚决态度。绝对确定的法定刑在其他国家的刑法中也并不少见。如瑞士刑法第112条规定，行为人之杀人，显由特别卑鄙意识、或危险之情况、或经深思熟虑者，处终身重惩役。日本刑法第81条规定，与外国通谋，致使其对日本国行使武力的，处死刑。英美刑法中伪造货币罪、非法持有火器罪、赌博罪和乱伦罪等相当多的罪名中均规定有绝对确定的法定刑。[15]

其中，绝对死刑就属于此类绝对确定的法定刑之最。我国刑法中普遍采取的是相对确定的法定刑主义，但也有极少数罪名在特定情形下采取了绝对确定的法定刑，并主要表现为绝对死刑。如现行《刑法》共有7个罪名规定了绝对确定的法定刑，即121条劫持航空器罪，第239条绑架罪，第240条拐卖妇女儿童罪，第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪，第383条贪污罪，以及第386条受贿罪。考虑到绝对死刑难以体现罪责刑相适应的原则，难以贯彻刑罚个别化，《刑法修正案（九）》取消了绑架罪和贪污罪、受贿罪的绝对死刑。至此，我国《刑法》中还有劫持航空器罪、拐卖妇女儿童罪、暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪4个罪名规定了绝对死刑。联合国人权委员会反复强调，不考虑被告人的个人情况或者犯罪的特定情节适用死刑，属于自动和绝对适用死刑，构成对生命权的任意剥夺，违反了联合国《公民权利和政治权利国际公约》6条第1款的规定。[16]但在我国现行刑法中，还有绝对死刑的规定。绝对死刑条款的存在及适用，具有以下消极作用。

第一，绝对死刑无法体现罪责刑相适应原则。绝对死刑由于排斥任何酌定情节甚至还排斥某些法定的从轻、从重处罚情节，就难以避免罪与罪之间量刑上的轻重失当。如绑架罪，在《刑法修正案（九）》没有修改其绝对死刑之前，绑架致人死亡或者杀害被害人的，都必须一律判处死刑（有法定减轻、免除处罚的情节时除外）；而如果没有出现被害人死亡这一法定后果，即使绑架情节无论如何恶劣，被害人身体健康遭到多么重大的损害，勒索的财物多么巨大，都一律不能判处死刑。这明显不符合罪责刑相适应原则。第二，绝对死刑不利于实现刑罚的个别化。在规定绝对死刑的情况下，只要犯罪符合法定的量刑情节，司法人员就必须对犯罪人适用死刑，毫无自由裁量的余地。这符合绝对罪刑法定主义的要求，即只要达到法定条件就必须适用同一绝对确定刑，但容易导致同一类犯罪，即使在犯罪事实、手段、动机、悔罪表现、社会反响等影响量刑的因素不尽相同甚至有较大差别的情况下，却出现完全一致的处理结果，从而不利于实现刑罚个别化以及真正的公正。第三，绝对死刑不利于“严格控制和慎重适用死刑”之死刑政策的司法贯彻。在司法实践中，只要符合绝对死刑条款规定的法定量刑情节，司法人员就必须对犯罪人适用死邢，这实际上扩展了死刑的适用面，不利于贯彻“严格控制和慎重适用死刑”的政策。

（二）修改绑架罪绝对死刑的相关条文解读

在《刑法修正案（九）》修改绑架罪的法定刑之前，关于绑架罪的死刑适用一直是理论和实务界长期争议的焦点，并主要表现在两个方面：一是死刑适用的情节；二是绝对死刑的规定。

第一，关于死刑适用的情节，不少学者认为，刑法之前的相关规定，未对“致使被绑架人死亡”中的故意与过失加以区分，无法体现罪责刑相适应原则。[17]刑法之前规定的绑架罪，将“致使被绑架人死亡”与“杀害被绑架人”并列为死刑适用的条件。如果从广义上理解“致使被绑架人死亡”情节，“杀害被绑架人”的情节当然地包容在“致使被绑架人死亡”情节之中。但是，既然立法将两种情节分开并列表述，表明“致使被绑架人死亡”情节的主观因素中，已经排除了“杀害”被绑架人的故意，其主观内容只可能是过失或者伤害故意。对比绑架罪中的“过失致使被绑架人死亡”与“故意伤害致使被绑架人死亡”的情况，无论从主观恶性、行为方式还是因果关系上，在刑罚评价上都应有所区别，不应一并规定为死刑，否则将无法体现罪责刑相适应原则。例如，犯罪人绑架得逞后为进一步控制被绑架人，实施了捆绑行为，却因为疏忽大意而捆错了部位，后犯罪人离开犯罪现场，而被害人因挣扎窒息而死亡。对此，如果按照《刑法》原来的规定，直接对犯罪人适用死刑，就属于量刑过重。

在这种情况下，《刑法修正案（九）》对绑架罪死刑适用的量刑情节进行了修改，将“杀害被绑架人”与“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”的情节并列，一起作为绑架罪适用死刑的量刑情节；排除了过失“致使被绑架人死亡”适用死刑的情况，同时增加了“故意伤害被绑架人，致人重伤”适用死刑的情况。在《刑法修正案（九）》实施之后，以下3种情况可能适用绑架罪的死刑：一是杀害被绑架人的；二是故意伤害被绑架人，致人重伤的；三是故意伤害被绑架人，致人死亡的。

第二，关于绝对死刑的规定。从1991年《关于惩治拐卖、绑架妇女、儿童犯罪分子的决定》规定绑架罪的绝对死刑，到1997年《刑法》的制定和先后8个刑法修正案的出台，都没有对绑架罪的绝对死刑规定进行任何修改。正因此，关于绑架罪绝对死刑的不合理之处一直备受关注。有很多学者在探讨绑架罪法定刑和死刑时，都多次提到绝对死刑规定的弊端，如不利于实现罪责刑相适应原则等。《刑法修正案（九）》正是考虑到上述因素，为切实贯彻罪责刑相适应原则，并从严格限制死刑的立场出发，在绑架罪的法定刑中增加“无期徒刑”与“死刑”相并列，将“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”法定刑由“处死刑”修改为“处无期徒刑或者死刑”。这就意味着，在《死刑修正案（九）》实施之后，行为人实施了杀害被绑架人或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的行为，并非一概判处死刑，而是综合考虑行为人的人身危险性，犯罪的动机、手段、结果，犯罪后的态度以及社会影响等因素，适用无期徒刑或者死刑。只有实施上述行为，造成特别严重的危害结果或情节特别恶劣的，才能考虑适用死刑，否则应优先适用无期徒刑。

（三）贪污罪、受贿罪绝对死刑的立法演变及相关条文解读

新中国成立之后，贪污罪、受贿罪绝对死刑的立法规定大概经历了“立—废—立—废”的过程，体现出了反复性的特点。建国初期，我国开展了包括反贪污贿赂在内的“三反”、“五反”等运动，并于1952年4月21日颁布《中华人民共和国惩治贪污条例》，对包括贿赂行为在内的贪污罪设置了绝对死刑，具体规定为“个人贪污的数额，在人民币一亿元[18]以上者，判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，其情节特别严重者判处死刑”。在我国1979年《刑法》颁布实施以前，这一条例一直是我国惩治贪污贿赂犯罪的主要法律依据。之后通过的1979年《刑法》在整体刑罚趋轻的情况下，虽然保留了贪污罪的死刑，但取消了贪污罪绝对死刑的规定，并明确“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”；同时也彻底废除了受贿罪的死刑规定。可以说，1979年《刑法》对死刑的各种规定，包括取消了贪污罪和受贿罪的绝对死刑规定，还是较好地体现了严格限制死刑的政策。但是，1979年《刑法》实施不久，在“严打”运动的影响下，我国立法机关又通过单行刑法逐步恢复了受贿罪的死刑以及贪污罪的绝对死刑。全国人大常委会先于1982年3月1日颁布《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，恢复了受贿罪的死刑规定。[19]不久之后，全国人大常委会又于1988年1月21日颁布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，恢复了贪污罪的绝对死刑。[20]在1997年《刑法》颁布实施前的这段时期，立法上虽然增加了贪污罪的绝对死刑规定，但还尚未对受贿罪规定绝对死刑。但是，1997年《刑法》在死刑问题上并没有很好地执行限制死刑的政策，不仅没有取消贪污罪的绝对死刑规定，反而通过对受贿罪的处罚比照贪污罪的这一规定，对受贿罪也规定绝对死刑。[21]遂后，一直到《刑法修正案（九）》才最终取消两种犯罪的绝对死刑规定。贪污罪和受贿罪绝对死刑的上述立法沿革，基本上反映了我国基本死刑政策的演变过程，即从1979年《刑法》之前的“严格限制死刑适用”到1979年《刑法》时期的“适当扩大死刑适用”，再回归1997年《刑法》以后的“严格限制死刑适用”。同时，这两种犯罪绝对死刑规定在立法上的反复性，也体现出我国反腐败的刑事政策中存在很强的的刑法依赖甚至是死刑依赖的观念。刑法手段是反腐败斗争最强有力的保障，是惩治严重腐败分子的利器，但也是最后的手段。我们要重视刑法在反腐败斗争中的作用并予以合理运用，但不可不慎用，更不可滥用。

此外，从《刑法修正案（九）》中涉及两种犯罪绝对死刑的相关条文看，《刑法修正案（九）》在取消两种犯罪绝对死刑的同时，也修改了这两种犯罪死刑适用的具体标准。《刑法》的原规定为，“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。而《刑法修正案（九）》将其修改为，“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。此次修改之前，司法实践中对贪污罪、受贿罪适用死刑的标准是“情节特别严重”。也就是说，只要相关案件中的犯罪分子符合“情节特别严重”的规定，就必须对其判处死刑，不仅留给司法人员较少的自由裁量权，也不利于实践中贯彻限制死刑适用的死刑政策。但是，《刑法修正案（九）》修改后，贪污罪、受贿罪的死刑适用标准变为，“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受重大损失的”。即使具体案件中的犯罪分子符合这一标准，也不一定对其判处死刑，而应该优先考虑无期徒刑。只有当犯罪分子罪行极其严重，且具有很大的人身危险性时，才能考虑对其适用死刑。可以说，取消贪污罪和受贿罪的绝对死刑，不仅是罪责刑相适应、刑罚个别化等原则的必然要求，也更有利于推动司法实践中严格限制腐败犯罪的死刑适用。

五、结语

在“严格限制和慎重适用死刑”之死刑政策的指导下，为落实党中央关于逐步减少适用死刑罪名的要求，《刑法修正案（九）》从多个方面对死刑制度进行了立法改革。除了本文探讨的3个主要方面之外，《刑法修正案（九）》也增加了特重大贪污罪、受贿罪死缓犯的终身监禁规定，一定程度上有利于限制这两种犯罪的死刑适用。终身监禁制度本身虽然存在着不人道、不公平、剥夺犯罪改造的机会和浪费司法资源等缺陷，但从切实推动我国死刑立法改革的视角看，将终身监禁作为死刑立即执行的替代措施，也是有其积极意义的。但是，《刑法修正案（九）》对死刑制度的改革也存在一些不足之处。例如，在减少死刑罪名时，应考虑一并废除运输毒品罪和盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的死刑；在提高死缓犯执行死刑门槛时，应进一步明确其标准和条件；明确死缓制度的地位等。在今后的死刑立法改革中，我们还应该考虑完善死刑适用的标准，实现死刑政策的立法化，以及进一步完善特殊主体的免死制度等，以从立法上全面严格地控制死刑的适用。同时，我们也要重视死刑的司法改革，并严格死刑适用的司法标准、对象和程序，以不断减少死刑适用的数量。在现阶段严格控制和慎用死刑的政策指导下，通过死刑立法改革与司法改革的相互配合与切实促进，我国的死刑改革必将朝着废止死刑的方向不断前进。

【注释】 *赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，教育部长江学者特聘教授，法学博士，博士生导师，中国刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席；徐文文，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生。

[1]赵秉志：“中国死刑立法改革新思考—以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角”，载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。

[2]同上注。

[3]参见全国人大常委会法制工作委员会办公室：《十二届全国人大常委会第十一次会议审议刑法修正案（九）草案的意见》，法工办字[2014]39号。

[4]参见全国人民代表大会法律委员会：《关于＜中华人民共和国刑法修正案（九）草案＞修改情况的汇报》，十二届全国人大常委会第十五次会议文件（五）。

[5]参见全国人民代表大会法律委员会：《关于＜中华人民共和国刑法修正案（九）草案＞审议结果的报告》，第十二届全国人大常委会第十六次会议文件（三）。

[6]陈丽平：“一些常委委员建议认真研究减少死刑罪名原则走私核材料罪等不应取消死刑”，载《法制日报》2014年12月17日第3版。

[7]李适时：《关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明》，2014年10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第11次会议上的讲话。

[8]郑赫南：“立法机关非常审慎地提出减少死刑方案”，载《检察日报》2015年8月30日第2版。

[9]陈丽平：“一些常委委员建议认真研究减少死刑罪名原则走私核材料罪等不应取消死刑”，载《法制日报》2014年12月17日第3版；全国人大常委会法制工作委员会办公室：《十二届全国人大常委会第十一次会议审议刑法修正案（九）草案的意见》，法工办字[2014]39号。全国人大常委会法制工作委员会办公室：《刑法修正案（九）草案向社会公众征求意见的情况》，法工刑字〔2015]2号等。

[10]同注[1]。

[11]陈兴良：“减少死刑的立法线路图”，载《政治与法律》2015年第7期

[12]参见全国人大常委会法制工作委员会办公室：《地方人大和中央有关部门、单位对刑法修正案（九）草案的意见》，法工刑鉴[2015]1号；全国人大常委会法制工作委员会办公室：《刑法修正案（九）草案向社会公众征求意见的情况》，法工刑字[2015]2号。

[13]白建军：“死刑适用实证研究”，载《中国社会科学》2006年第5期。

[14]赵秉志等：“关于《刑法修正案（九）（草案）》的修法建议”，载《刑法论丛》2014年第4卷。

[15]周光权：“法定刑配置模式研究”，载《中国刑事法杂志》1999年第4期。

[16]联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第1款规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”

[17]赵秉志、赵远：“试论绑架罪的立法完善”，载《法制日报》2009年2月18日；付立庆：“论绑架罪的修正构成的解释与适用兼评修正案对绑架罪的修改”，载《法学家》2009年第3期。

[18]这里的人民币指旧版人民币，与后来的人民币比值为1:10000，即1亿元旧币相当于后来的1万元。

[19]《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中明确规定：“国家工作人员索取收受贿赂的，比照贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。

[20]《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中规定：“个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。

[21]《刑法》第386条中规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条规定处罚”。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 1